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竞价排名中的商标使用行为
发布日期:2016-11-25 14:09:23    点击次数::

商标使用是贯穿商标法律制度始终的重要基本概念。商标使用是实现商标价值的必要前提,也是商标权产生、维持和获得保护的重要条件。这一商标法律制度的核心命题,如今正面临互联网与电子商务兴起带来的新挑战。本文拟重新梳理和阐述商标使用的概念界定和构成要件,并选取搜索引擎竞价排名服务作为典型代表,分析其中可能涉及的商标使用行为。


 
一、商标使用的基础理论


 ● 1、商标使用的界定
 
 
 ● 我国以往对于商标使用的法律界定并不明确,给实践中认定和处理商标纠纷造成困扰。为弥补这一缺陷,在最近一次《商标法》修订中,立法者专门加入第48条对商标使用概念予以明确:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”该规定源于原《商标法实施条例》第3条,此次修法不仅提高了立法层次,还增加了后半句“用于识别商品来源的行为”。
 
 
 ● 对于网络环境中的商标问题,相关国际组织也给予了充分关注和积极回应。2001年,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会在世界知识产权组织成员国大会的联合会议上通过了《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》(以下简称“联合建议”)。此联合建议旨在为商标注册人在因特网上使用其商标以及参与电子商务发展提供一个明确的法律框架,其中对网络环境中的商标使用行为进行了较为详细的规定。
 
 
 ● 2、商标使用的构成要件
 


 ● 综合上述我国法律规定和司法指导意见,参考其他国家有关商标使用的立法规定,笔者认为商标法意义上的商标使用应当满足以下几个要件:
 
 
 ● (1)商业使用
 
 
 ●“在商业活动中”使用是对商标使用客观环境的要求,也是各国对于商标使用较为通行的规定。商标的基本功能是识别商品或服务的来源,只有通过在商业活动中的使用,使其与所标识的商品或服务建立联系,才能发挥其识别功能,完成其从普通标识向商标的转变。
 
 
 ● (2)公开使用
 
 
 ● 公开使用是就商标使用的受众与使用效果而言的。首先,公开使用要求商标的使用必须面向相关公众,而非企业内部人员;其次,公开使用要求公众能够直接感知商标的图案、色彩、文字,进而在商标和商品之间建立联系。公开使用主要排除的是企业内部使用行为。诸如企业内部管理文件、会计报表、商标转让及许可协议、尚未投入市场的商标生产制造等,都因不满足不特定相关公众得以知晓的条件而不构成商标的公开使用。
 
 
 ● (3)真实使用
 
 
 ● 真实使用要求商标权人真诚、有效地使用商标。如美国1996年《兰哈姆法》明确规定商标的“商业上使用”指在一般贸易通常过程中真诚地加以使用,而非仅为保留其权利目的的使用。
 
 
 ● (4)商标性使用
 
 
 ● 商标性使用,也即商标法意义上的使用,是指能够发挥商标指示商品或服务来源的基本功能的使用。从本质意义上讲,商标性使用体现了商标的三元结构,即标志、对象、意义(出处)三要素的有机联系,是商标价值产生的基础。
 
 
  
二、竞价排名中的商标使用


● 竞价排名(payperclick)是搜索引擎网络服务商开发的一种网络推广形式,是指客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中特定关键字的排名,而搜索引擎按点击对它们进行计费的一种服务。用户在竞价排名栏目注册账号后,自行选定所要购买的搜索关键词,并设定其网站链接被点击一次需向搜索网站支付的费用,该项服务的最终目的是确保以其选定的关键词进行搜索时,付费越多的用户的网站链接排名越靠前。
 


 ● 竞价排名的商业模式涉及三方主体,即竞价客户、搜索引擎服务商和搜索引擎用户,其间可能涉及商标使用的行为也较为复杂多样。从使用主体来看,分为竞价客户与搜索引擎服务商两类。竞价客户选定关键词、设计标题、描述、链接,其中就可能包含对他人商标的使用;搜索引擎服务商再将客户提交的内容制作成由关键词触发的竞价排名条目。从使用方式上,商标可能被作为竞价排名中的选定关键词,或者直接用于条目的标题、描述或链接之中。因而竞价排名中可能涉及商标使用的行为可以分为四类:第一,竞价客户购买他人商标作为关键词;第二,竞价客户将他人商标用于标题、描述、链接之中;第三,搜索引擎服务商制作发布客户以他人商标作为关键词的竞价排名条目;第四,搜索引擎服务商制作发布客户将他人商标用于标题、描述、链接中的竞价排名条目。下面结合上文所述商标使用的构成要件,对该四种类型行为进行判断。
 
 
 ● 对于搜索引擎服务商的行为,一般不认定为商标使用。搜索引擎服务商的使用行为实际上是一种技术服务,而不是商标性使用。虽然竞价排名是搜索引擎提供的一项商业性服务,但具体关键词和竞价条目的选择、设计都由竞价客户决定,其中是否包含他人商标,对搜索引擎服务商而言没有任何影响。其对于商标的使用仅仅是运用技术手段将其制作为竞价条目,而并非为了利用商标的识别功能来标示或推广自身商品或服务,因而不构成商标性使用。但是,如果搜索引擎服务商直接参与关键词的选择,或者通过关键词建议工具主动提示、诱导客户使用他人商标,则商标使用被纳入搜索引擎服务商自身的商业经营活动中,应当认定为商标使用行为。